Ordem dos Advogados do Brasil, subseção Criciúma - SC

A diversidade de sexos ainda é pressuposto para a caracterização de uma união estável, porém jurisprudência e doutrina têm trabalhado juntas na defesa do reconhecimento das uniões homoafetivas. Debates são travados e podem ser encontrados argumentos favoráveis e contrários a essa união, porém não há dúvidas que o Estado não pode adotar uma postura discriminatória à liberdade de união dos homossexuais por não se tratar de relação menos digna.

A personalidade de cada pessoa e sua orientação sexual merecem respeito por toda a sociedade e proteção pelo Direito, uma vez que a dignidade é atributo importante e inerente a todo ser humano. Em qualquer relação há que se observar a presença do afeto, e existindo ele, o relacionamento deve ser preservado independente de ser heterossexual ou homossexual. As relações homoafetivas apresentam os mesmos elementos que uma relação heterossexual apresenta, quais sejam, o elemento volitivo e o amor, portanto devem ser reconhecidas e respeitadas.

As uniões homoafetivas são tratadas fora do Direito de Família sendo reconhecidas como sociedades de fato e, desta forma, garante-se o justo partilhamento dos bens adquiridos na constância dessa relação. Com isso busca-se evitar o prejuízo de um companheiro quando o patrimônio foi colocado em nome tão somente do outro. A Súmula nº 380 do Supremo Tribunal Federal pode ser adotada pelos parceiros sendo observada, no entanto, a distinção entre sociedade de fato e “concubinato”. Diz a Súmula: “comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

Cabe ressaltar que, para efeitos previdenciários, patrimoniais, eleitorais, entre outros, o reconhecimento da união homoafetiva não é vedado. Entretanto, para efeito de reconhecimento de uma união familiar, parte da doutrina pensa que a vedação existe enquanto a norma constitucional e outras disposições de lei assim dispuserem.

Porém, outra parte da doutrina pensa diferente, entendendo ser justo o reconhecimento dessa união como entidade familiar e, portanto, merecedora de proteção. Cabe lembrar que a nossa Constituição elenca o respeito à dignidade da pessoa humana como cláusula pétrea. Neste sentido, deve ser indiferente ao Direito a orientação sexual do cidadão, posto ser um fato, a homossexualidade.

A Constituição prevê em seu artigo 3º, inciso IV, ser objetivo da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Neste sentido, a dignidade da pessoa humana é elevada a princípio base da Constituição, cabendo a qualquer pessoa buscar a sua felicidade como melhor entender.

Existe no Rio Grande do Sul o provimento administrativo da Corregedoria Geral da Justiça nº 06/2004 regulamentador da união entre pessoas do mesmo sexo. Esse provimento acrescentou um parágrafo na Consolidação Normativa Notarial e Registral permitindo o registro de documentos comprobatórios da união afetiva homossexual. Essa iniciativa foi extremamente importante especialmente porque alguns titulares de cartório ainda apresentavam resistência ao lançamento de assentos com essa natureza.

Uma decisão com eficácia em todo o território nacional surgiu no campo do Direito Previdenciário em que foi reconhecida a dependência econômica entre os companheiros e o direito a fazer parte do rol dos dependentes para o recebimento de pensão por morte e auxílio reclusão. Essa decisão adveio da Ação Pública nº 2000.71.00.009347-0 processada na Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre e  confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região e pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 395.904. Veja parte da decisão:

“Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a)[...]V. pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no §2º. Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa nº 25, de 07.06.2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento.”

Gradualmente, no entanto, a união homossexual deixa de ser considerada uma patologia e do ponto de vista jurídico cresce cada vez mais o entendimento que o cidadão tem direito a desenvolver livremente a sua personalidade. O reconhecimento dessa união deve ser libertada da noção de procriação que o matrimônio possui, sendo apenas  reconhecida como família. Ora, se uma união heterossexual, sem filhos, merece proteção jurídica e social não há que se conferir tratamento diferenciado à união homoafetiva.